非婚生子女推定

[案情]

罗某与王某于2007年5月12日登记结婚，婚后，罗某经诊断患有弱精症、射精障碍等生理疾病，经多方治疗未见好转，因求子心切，两人分别于2009年12月20日和2010年6月26日到医院用人工授精的方法协助受孕，但最终均以失败而告终。2010年9月王某却意外怀孕，2011年6月19日生下一子罗小某。罗某非常高兴，对母子关爱有加并悉心照顾。1年后无意中听到一次王某与其母徐某的谈话中得知，王某生育的罗小某并非其自己亲生，后双方因此事发生多次争吵，夫妻感情每况愈下，最终于2012年9月诉至当地某法院。另查，罗某与王某婚前共同出资首付款并按揭购买一套商品房作生活用房，婚后共同还贷，目前尚余180000元贷款未还。

我方诉讼请求：1、判令原被告离婚；2、依法分割夫妻共同财产；3、共同承担夫妻债务；4、判令王某返还罗某抚养费；5、王某依法赔偿罗某精神损失。

争议焦点：1、罗某与王某的夫妻感情是否确已破裂；

2、王某对导致夫妻感情破裂有无过错，是否应当赔偿。

[律师观点及办案经过]

本案的难点在于能否认定王某婚外生子的事实，并进而判断感情是否破裂后对财产债务等一并进行处理。通过庭前的初步举证，笔者对王某所生之子罗小某与罗某是否存在生物遗传学上的父子关系申请法院启动亲子鉴定程序，但最终王某以各种理由推脱变相拒绝不配法院启动亲子鉴定，而未能真正的启动亲子鉴定程序。后在罗某和笔者进一步取证举证，对罗某是否存在不能生育的事实及生理缺陷未经治愈的证据进一步加强的情况下，并经过庭审与对方及其代理人的激烈对战举证质证，发表代理意见，最终法院采纳我方的观点，适用婚姻法司法解释三第二条：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立，”的规定，认定原告罗某请求确认与被告王某所生之子无亲子关系,并提供了相应证据,因此,尽管被告王某不同意做亲子鉴定,但根据原告罗某提供的证据可以推定罗某与被告王某所生之子不存在亲子关系的主张成立，判决离婚进而并对财产债务等作出处理，支持我方的诉请。

[办案结果及总结]

本案的另一难点是，在法院启动亲子鉴定程序，而被申请一方拒绝配合的情况下，对于婚姻法司法解释三第二条的规定，什么是必要证据的认定？从法条原文理解来看，对提起亲子关系诉讼的一方当事人来说，其提供的证据可能不够充分，但必须能够形成合理证据链条证明当事人之间可能存在或者不存在亲子关系。其申请亲子鉴定只是对所举证据的一种补充而不是为其主张的唯一证据。对其所举证据与待证事实之间的关系可以从两个方面来把握。第一，所举证据是否形成合理的链条，达到使裁判者相信可能确实存在这样的事实；第二，按照民事诉讼证据规则，其举出的证据虽不充分，但足以达到转移举证责任的条件。当然，所谓使裁判者相信，不应理解为某个裁判者的主观臆断，而是指裁判者遵循现代自由心证原则，即依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验对证据进行综合判断后得出的结论。

本案法律适用上，王某赔偿给罗某的精神损失，是否依据《婚姻法》46条的规定，纵观46条，好像似乎只有第二项“有配偶与他人同居”比较贴切，但法律上同居的定义是对外公开以夫妻的名义持续稳定的生活在一起，显然与本案事实不符，故不能适用该条。离婚损害赔偿并不是纯粹的侵权损害赔偿，而是婚姻法特别设立的对有重大过错导致离婚一方的惩罚，对无过错方的一种救济。为此，离婚损害赔偿不能代替或排斥夫妻间的一切侵权赔偿责任。本案虽不成立离婚损害赔偿责任，但仍可成立侵权损害赔偿责任。

王某与他人通奸私生子女，罗某受欺诈而产生了抚养费损失，同时罗某心灵遭受创伤，遭受较为严重的精神损失。可见，王某的行为违反了婚姻法第四条的规定，属违法行为，主观上有过错，客观上给罗某造成了损害后果，侵权行为与损害后果之间具有因果关系，根据民法通则第一百零六条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，王某应当承担精神损害赔偿责任。《民事审判指导与参考》（总第44集）“民事审判信箱”认为，这种精神损害赔偿与婚姻法第四十六条规定的离婚损害赔偿是两码事，婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女并不一定构成“与他人婚外同居”的赔偿要件，即通奸生育子女与“持续、稳定地共同居住”不能等同。因此，本案不适用婚姻法第四十六条及相应司法解释的规定。精神损害的赔偿数额应综合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素予以确定，一审法院酌定由王某赔偿罗某精神抚慰金1万元。

                                                                                          2013年3月